Создание директором конкурирующего бизнеса

В англо-американском праве есть концепция corporate opportunity doctrine[1], предполагающая недопустимость использования директорами корпорации возможностей, которые открылись перед ними в связи с занятием управленческой должности и считаются принадлежащими самой корпорации. Реализация этих возможностей с целью извлечения собственных выгод означает нарушение фидуциарной обязанности лояльности в форме возникновения конфликта интересов[2].

Нарушить данный принцип можно разными способами. Один из них — это создание директорами конкурирующего бизнеса для собственного обогащения. Хрестоматийным примером присвоения корпоративных возможностей путем создания конкурирующего бизнеса является дело Canaero[3], в котором бывшие директора создали конкурирующую организацию в той же сфере деятельности и получили перспективные контракты, ранее реализовывавшиеся под их руководством в Canaero.

В Российской Федерации рассматриваемая доктрина развития не получила. Какие-то намеки на похожий принцип можно обнаружить в трудовом законодательстве[4]. Однако корпоративное право обходит вопрос директора-конкурента стороной и, например, ПП ВАС № 62[5] не предлагает квалификацию данного феномена.

Так или иначе, и в РФ директора создают конкурирующий бизнес, используя полученные в другой корпорации знания и информацию. Быть может, отечественным судам для правильного разрешения споров достаточно общего принципа недопустимости недобросовестного (нелояльного) поведения (ст. 53, 53.1. ГК РФ) и разъяснений, данных в этой связи ВАС РФ? Посмотрим на свежих примерах из практики.

1. Случаи успешного взыскания убытков.

1.1. Явная недобросовестность директора, в том числе переманивание ключевых контрагентов путем введения в заблуждение.

Сначала хочу поделиться старым, но крайне полезным для правоприменения делом.

Директор-участник создал второе общество с немного измененным наименованием, но с теми же видами деятельности. Незадолго до досрочного прекращения своих полномочий директор направил ключевым контрагентам письма с информацией о якобы разделении бизнеса, передаче оборудования и переводе персонала на новое общество. Одному из контрагентов также было сообщено, что произошло изменение устава и наименования первоначального общества, и теперь необходимо перезаключить договоры с «обновленным» обществом.

Неизвестно, какая у данных контрагентов была глубина due diligence, но эти организации перезаключили договоры и вступили в правоотношения с конкурирующим обществом. Первоначальное общество обратилось в суд с иском о взыскании убытков в виде оплаты по перезаключенным договорам (то есть о взыскании того, на что могло рассчитывать первоначальное общество).

Иск был удовлетворен почти в полном объеме. При этом в актах судов первой и апелляционной инстанции содержатся отличные формулировки[6]:

1. Директор осуществлял свои функции в условиях конфликта интересов, поскольку личная заинтересованность в развитии второго общества и получении прибыли от его деятельности влияли на принятие директором решений в рамках осуществления полномочий руководителя первоначального общества;
2. Конкуренция с обществом, в том числе путем создания параллельного ЮЛ, и привлечение туда имеющихся клиентов (контрагентов) является одним из наиболее ярких примеров недобросовестных действий директора;
3. Директор без санкции участников/иных органов корпорации не вправе участвовать в другом однородном обществе либо исполнять там обязанности директора. Директор связан с обществом обязанностью неконкуренции – это общепризнанный стандарт поведения во многих развитых странах;
4. Информация о конфликте интересов не была раскрыта.

        Суды в этом деле по сути сами «дополнили» п. 2 ПП ВАС № 62, прекрасно описав суть конфликта интересов и концепции использования корпоративных возможностей. Кроме того, суд первой инстанции обратил внимание на давнюю проблему, с которой и по сей день сталкиваются участники процесса: при доказанности недобросовестности нет смысла доказывать наличие вины директора.

Из содержания Постановления Пленума N 62 вытекает отсутствие необходимости отдельного доказывания вины директора. Действия директора считаются виновными, если с его стороны имели место недобросовестные и (или) неразумные действия (бездействие). Отсутствие необходимости доказывания вины вытекает хотя бы из того факта, что при доказанности нарушения со стороны директора (т.е. недобросовестных и (или) неразумных действий) уже не остается места для отдельного доказывания вины в смысле ст. 401 ГК РФ

Из-за неразработанности деликтного права и в целом категории вины в отечественном частном праве возникают ситуации, когда разные инструменты накладываются друг на друга или вступают в конфликт (принцип добросовестности, злоупотребление правом, вина, предпринимательский риск, должная осмотрительность и т.п.). Но об этом, пожалуй, как-нибудь в другой раз. В контексте взыскания убытков с директора надо понимать, что добросовестность замещает собой вину.

1.2. Солидарное взыскание убытков с директора и мажоритария.

Мажоритарный участник ООО «ПАЛЛМАНН» вместе с директором создали второе общество ООО «Паллманн Технология» с такими же основным и дополнительными видами деятельности. Переманивались контрагенты первоначального общества, им рассылались письма о предстоящей ликвидации Паллманн и необходимости перезаключения договоров с Паллманн Технологии. Важные активы первоначального общества были отчуждены в пользу второй организации через техническую компанию. Также принимались решения об изменении адреса первоначальной организации, ее фирменного наименования и по др. вопросам, хотя миноритарный участник о данных процессах не знал.

Суд первой инстанции решил, что директор при активной поддержке мажоритария («контролирующего лица») осуществил недобросовестный перевод бизнеса на другое ЮЛ, используя при этом коммерческие возможности управляемого общества. Эти лица должны действовать именно в интересах первоначального общества, в то время как одновременное управленческое участие (директор) и корпоративное участие (мажоритарий) в двух аналогичных обществах неминуемо ведет к снижению финансовой активности одного из них[7]. Суд округа добавил, что конкурирующее общество получало экономическую выгоду вместо первоначальной организации, что в сложившейся конфигурации недопустимо, а также неоднократно отметил недобросовестное использование корпоративных возможностей[8]. С директора и мажоритария были взысканы солидарные убытки.

Аргумент суда первой инстанции о невозможности нормальной жизнедеятельности двух аналогичных обществ с одним и тем же директором (и контролирующим участником) звучит странно, но при верной интерпретации является абсолютно справедливым. Само по себе занятие должности директора в нескольких корпорациях вовсе не предосудительно. Смысл в том, что фидуциарная обязанность лояльности (duty of loyalty) и вытекающая из нее доктрина корпоративных возможностей запрещает подобную активность в состоянии конфликта интересов и с целью извлечения собственной выгоды (no conflict-no profit rule). Только при наличии обоснованных предположений о конфликтности директора и его желании обогатиться путем создания или развития конкурирующего общества можно говорить о том, что директор должен выбрать одно из обществ (а именно первоначальное общество).

1.3. Конкурирующую организацию создал сын генерального директора.

Общество сотрудничало с контрагентом (Башспирт), поставляя ему этикетки. В какой-то момент сын генерального директора создал свое общество и занял там должность директора. Это второе общество быстро перехватило тендерную инициативу и заключило с Башспирт договор на поставку этикеток.

Первоначальное общество обратилось с иском о взыскании со своего директора убытков – упущенной выгоды вследствие заключения договора между Башспирт и конкурирующим обществом.

Суды полностью удовлетворили требования первоначального общества. Новая организация меньше, чем через месяц после создания добилась заключения выгодного контракта с Башспирт, хотя до этого по контракту исправно работало первоначальное общество. Директор первоначального общества не мог не знать, что его сын создал конкурирующее общество специально для получения контракта в аналогичной сфере (презумпция осведомленности о делах ближайшего родственника). Директор должен был осознавать наличие конфликта интересов, выраженного в противоречии между интересами управляемого им общества и интересами члена семьи. Наконец, директор в силу особых фидуциарных отношений с участниками, доверившими ему ведение общих дел, обязан раскрывать перед участниками всю информацию, стремиться к минимизации негативных последствий для управляемого общества[9].

Директор выдвигал разумные контраргументы, но они не сработали. В целом, дело очень любопытное и не такое простое, но полных материалов мы не имеем, поэтому глубокую аналитику провести не удастся. Предлагаю поразмыслить над распределением бремени доказывания и о стандарте доказывания в подобных делах. Очевидно, что в данном случае директору было сложно представить доказательства, свидетельствующие о его непричастности к созданию конкурирующего бизнеса, но это не значит, что с него должны быть взысканы убытки. С другой стороны, директор действительно вел себя подозрительно и не предпринимал никаких действий по урегулированию ситуации с момента создания конкурирующего общества.

2. Судебная практика не в пользу первоначального общества.

2.1. Недостаточная экспертиза деятельности конкурирующих обществ.

По мнению истца, директор корпорации в период исполнения своих обязанностей создал «параллельное общество» и осуществил вывод бизнеса, причинив корпорации убытки в размере 2,5 млн руб. (недополученная прибыль). «Параллельное общество» занималось той же деятельностью (торговля автозапчастями), являлось конкурентом корпорации, было создано и функционировало во многом с использованием клиентской базы корпорации.

Доводы истца в части конкуренции не получили подтверждения. Представленное истцом экспертное заключение оперировало двумя неизвестными аналогами автозапчастей, при этом документы о хозяйственной деятельности не представлялись и не исследовались, в связи с чем заявления о конкурирующей деятельности остались лишь предположениями истца.

Тем не менее, директора привлекли к ответственности по другому эпизоду: корпорации присудили убытки, вызванные недостачей товара, выявленной после прекращения полномочий директора. Суд сослался на п. 2 ПП ВАС № 62 (недобросовестность, конфликт интересов)[10].

На мой взгляд, разрешение спора ошибочно. Зарубежные правопорядки на случай сомнений в факте конкуренции выработали тест сферы деятельности (line of business test), который применяется, когда сферы деятельности двух организаций отличаются. В данном же деле сферы деятельности были аналогичными, а выявленные отличия запчастей не могут свидетельствовать об отсутствии конкуренции. Если сферы деятельности совпадают, в суде переходят к выяснению других обстоятельств (раскрытие информации, использование ресурсов и информации первоначального общества, реальное уменьшение прибыли первоначального общества и т.д.).

По всей видимости, для минимизации рисков в отечественном суде имеет смысл проводить серьезную экспертизу деятельности двух организаций.

2.2. Отсутствие явной связи между директором и аналогичным обществом.

Участник ООО «ЕКОМ СЕЛЛЕР» («первоначальное общество») обнаружил, что третьим лицом было создано общество с наименованием «ЕКОМСЕЛЛЕР» («конкурирующее общество») и аналогичными видами деятельности. Факты косвенно указывали на аффилированность третьего лица и генерального директора первоначального общества: последний передал свою долю в залог компании третьего лица, поручился по договорам первоначального общества; структуры третьего лица являлись мажоритарными кредиторами первоначального общества.

Контрагентам первоначального общества рассылались информационные письма о его реорганизации, о необходимости перезаключить договоры с новым обществом, также контрагентам направлялись оферты с элементами бренда ООО «ЕКОМ СЕЛЛЕР» (логотип, интернет-ресурс, контактные данные, известная эл. почта).

По мнению истца, налицо недобросовестные действия директора первоначального общества, который в состоянии конфликта интересов, используя свое должностное положение, действовал с целью снизить рентабельность первоначальной организации, перевести бизнес на другое ЮЛ, совместно с третьим лицом вводил в заблуждение участников оборота.

Несмотря на наличие косвенных доказательств и нотариального протокола осмотра, суды отказали во взыскании убытков с директора. Аргументы были следующие:

1. Явных признаков аффилированности директора и третьего лица нет, истцом не представлены предварительные договоры, договоры залога доли, опционные соглашения в отношении долей в УК первоначального общества;
2. Конфликт интересов не установлен; само по себе создание других коммерческих организаций, схожих с основным ЮЛ кодом ОКВЭД, не свидетельствует о злонамеренности целей директора;
3. Не доказано, что первоначальное общество утратило связи с контрагентами вследствие действий директора[11].

2.3. Утрата интереса в развитии первоначального общества из-за корпоративного конфликта.

Два участника ООО (один из которых был также директором) независимо создали две организации с аналогичными видами деятельности. При этом директор основал общество с наименованием, идентичным наименованию первоначального общества.

Организация, созданная директором, за несколько лет извлекла чистую прибыль в размере более 24 млн руб. Второй участник посчитал, что это убытки первоначального общества, образовавшиеся вследствие создания директором параллельной бизнес-структуры, и обратился в суд.

Суды отказали в удовлетворении требований участника, отметив, что противоправное поведение директора, причинно-следственная связь и вина (!!!) не доказаны. Само по себе создание и участие в уставном капитале другой корпорации не свидетельствует о наличии оснований для привлечения директора к ответственности, учитывая, что аналогичную структуру создал и истец (второй участник). Кроме того, что интересно, суды проанализировали обстоятельства корпоративного конфликта между сторонами и пришли к выводу, что участники первоначального общества задолго до возбуждения дела утратили интерес в осуществлении совместной деятельности; в отношении общества внесены записи о недостоверности, директор еще в 2016 году написал заявление об увольнении со своей должности, налоговым органом в 2021 году принято решение о предстоящем исключении первоначального общества из ЕГРЮЛ[12].

Выводы

Несмотря на отсутствие доктрины использования корпоративных возможностей в РФ, суды ее частично воспринимают. В каких-то случаях суды занимаются творчеством и искусно толкуют разъяснения ВАС РФ, в каких-то ситуациях приходят к применению доктрины интуитивно. Однако есть и ряд ошибочных решений, не соответствующих системе фидуциарных обязанностей и фидуциарной ответственности. Так, в одном деле суд совершенно не принял во внимание наличие конфликта интересов и совершение директором действий, практически влекущих прекращение деятельности первоначального общества из-за создания «своей» организации[13].

Кроме того, мы видим проблемы с применением теста сферы деятельности. Во-первых, этот тест не опробован в принципе, поскольку почти во всех делах директором создается аналогичное общество (а что будет, если суды столкнутся с неявными конкурентами?). Во-вторых, даже в казусах с организациями-клонами суды приходят к выводу о добросовестности директора. Есть и ряд других проблем, причем проблем концептуально-фундаментальных.

Не призываю к «переносу» регулирования из зарубежных юрисдикций, но вот модернизация разъяснений, данных в ПП ВАС № 62, на основе зарубежного регулирования объективно нужна.

Не все так просто и со способом защиты нарушенных прав. В этом обзоре я рассмотрел исключительно споры о взыскании убытков с директора. Но здесь масса вопросов: что понимать под убытками, как доказывать их размер, причинно-следственную связь, является ли прибыль конкурирующего общества упущенной выгодой первоначального и т.д. В англо-американском праве применяются принципиально иные способы защиты, один из которых (account of profits) влечет реституционную ответственность и может быть mutatis mutandis извлечен из системной взаимосвязи абз. 2 п. 2 ст. 15 ГК РФ и п. 4 ст. 1 ГК РФ. Участники оборота редко ссылаются на приведенную выше норму статьи 15, а если и ссылаются, то процент удовлетворенных исков на этом основании крайне мал.

Еще один вариант: исключение директора-участника из общества. Таких дел не так уж и мало, поэтому рассмотрим их в следующем обзоре.

[1] Подробнее см.: Prentice D.D. The Corporate Opportunity Doctrine. The Modern Law Review, Vol. 37, No. 4, 1974. P. 464 – 468.

[2] В Англии, например, обязанность по недопущению присвоения корпоративных возможностей укладывается в секцию 175 Companies Act (2006), запрещающей активность в состоянии конфликта интересов. См.: Dignam A., Lowry J., Riley C. Company law. University of London. 2016. P. 173 – 175.

[3] Canadian Aero Services Ltd v O’Malley (Canaero) 1973 CanLII 23 (SCC), [1974] SCR 592.

[4] Согласно ст. 276 ТК РФ работа руководителя организации по совместительству у другого работодателя допускается только с разрешения уполномоченного органа юридического лица. См. также: Ключарева Е.М. Запрет на конкуренцию директора с обществом: опыт Великобритании, штата Делавэр (США), Германии и России // Закон. 2018. № 6 // СПС «КонсультантПлюс».

[5] Постановление Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 № 62 «О некоторых вопросах возмещения убытков лицами, входящими в состав органов юридического лица».

[6] Решение Арбитражного суда Тюменской области от 16.03.2015 по делу № А70-13409/2014, Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 25.05.2015 по делу № А70-13409/2014 (постановлением окружного суда оставлены в силе).

[7] Решение Арбитражного суда г. Москвы от 31.01.2023 по делу № А40-198560/2021.

[8] Постановление Арбитражного суда Московского округа от 18.07.2023 № Ф05-15962/2023 по делу № А40-198560/2021.

[9] Постановление Арбитражного суда Уральского округа от 18.02.2022 № Ф09-7328/20 по делу № А07-8467/2019.

[10] Постановление Арбитражного суда Московского округа от 08.04.2022 № Ф05-5852/2022 по делу № А40-82051/2021.

[11] Постановление Арбитражного суда Московского округа от 11.08.2022 № Ф05-16492/2022 по делу № А40-164511/2021.

[12] Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 21.03.2023 № 13АП-38230/2022 по делу № А21-3636/2022 (оставлено без изменения постановлением Арбитражного суда Северо-западного округа от 17.07.2023 по делу № А21-3636/2022).

[13] Постановление Арбитражного суда Московского округа от 31.01.2018 № Ф05-20010/2017 по делу № А40-8547/2017.

Автор: Виктор Филипенко

Источник: Zakon.ru